Garanties bancaires internationales : soumission, bonne exécution

Garanties bancaires selon les RUGD 758 : caution de soumission, bonne exécution, restitution d'acompte, paiement ; appel, coût et moyens de limiter le risque.

Un acheteur qui vous verse un acompte de 30 % veut être sûr de récupérer son argent si vous ne livrez pas. Un établissement public qui vous attribue un marché de fourniture veut être indemnisé si vous vous désistez. Vous-même, qui vendez en compte ouvert, voulez être payé si votre acheteur ne paie pas. Dans les trois cas, la réponse est le même instrument : la garantie bancaire, promesse d'une banque de payer une somme d'argent sur demande.

Les garanties sont omniprésentes dans le commerce international, en particulier dans les appels d'offres, les projets et les grands contrats de fourniture, et elles sont largement mal comprises. Une garantie à première demande n'est ni une assurance ni un outil d'exécution du contrat : la banque paie sur une demande conforme, sans se demander si la défaillance est réelle. C'est ce qui la rend extrêmement efficace pour le bénéficiaire, et potentiellement dangereuse pour la partie qui la fournit.

Cette leçon explique le fonctionnement des garanties sur demande selon les RUGD 758 de l'ICC, les principaux types et leurs montants habituels, l'émission étape par étape par l'intermédiaire d'une banque locale, leur coût, et la manière dont un exportateur limite le risque d'appel abusif.

Qu'est-ce qu'une garantie à première demande ?

Une garantie à première demande est l'engagement irrévocable d'une banque de payer au bénéficiaire un montant déterminé sur présentation d'une demande conforme. Sa caractéristique essentielle est l'indépendance : la garantie est distincte du contrat sous-jacent, et le garant n'a pas à se préoccuper de l'exécution de ce contrat. Il vérifie seulement si la demande, et les éventuels documents exigés, sont conformes en apparence aux termes de la garantie.

C'est ce qui la distingue du cautionnement, garantie accessoire, dans lequel la caution ne paie que si, et dans la mesure où, le débiteur principal est effectivement tenu au titre du contrat. Le cautionnement permet à la caution d'opposer toutes les exceptions dont dispose le débiteur principal ; la garantie à première demande ne lui en laisse presque aucune, hormis la fraude ou l'abus manifeste, que les tribunaux n'admettent que rarement et sur preuves solides.

Les RUGD 758 : les règles des garanties sur demande

Les Règles uniformes de l'ICC relatives aux garanties sur demande, publication n° 758 (RUGD 758), sont entrées en vigueur le 1er juillet 2010. Elles s'appliquent lorsque la garantie indique y être soumise. Les principales règles que tout exportateur doit connaître :

• La déclaration à l'appui : sauf exclusion par la garantie, la demande doit être accompagnée d'une déclaration du bénéficiaire précisant en quoi le donneur d'ordre a manqué à ses obligations. Aucune preuve n'est exigée, mais le bénéficiaire est obligé d'identifier un manquement.
• L'examen : le garant dispose de cinq jours ouvrés suivant le jour de la présentation pour examiner la demande et décider si elle est conforme.
• Le rejet : un garant qui rejette une demande doit adresser un avis unique énumérant chaque irrégularité, sans délai et au plus tard à la fin du cinquième jour ouvré ; à défaut, il ne peut plus soutenir que la demande n'est pas conforme.
• Prorogation ou paiement : si le bénéficiaire demande le paiement ou une prorogation, le garant peut suspendre le paiement pendant 30 jours calendaires au plus suivant la réception de la demande.
• L'expiration : une garantie doit indiquer une date ou un événement d'expiration. Si elle ne comporte ni l'un ni l'autre, elle prend fin trois ans après son émission ; une contre-garantie sans expiration prend fin 30 jours calendaires après la garantie.
• Le droit applicable : sauf stipulation contraire, la garantie est régie par le droit du lieu d'établissement du garant.

Les principaux types de garanties dans le commerce international

Les quatre premières sont données par la banque de l'exportateur pour protéger l'acheteur. La garantie de paiement est donnée par la banque de l'acheteur pour protéger l'exportateur, comme alternative à la lettre de crédit stand-by, qui joue le même rôle sous les ISP98 ou les RUU 600. Voir les différents types de crédit documentaire.

Directe ou indirecte : pourquoi il faut souvent deux banques

• La garantie directe : votre banque émet la garantie directement en faveur du bénéficiaire étranger, souvent par l'intermédiaire d'une banque notificatrice qui en confirme l'authenticité.
• La garantie indirecte : le bénéficiaire, souvent un organisme public, exige la garantie d'une banque de son propre pays. Votre banque émet une contre-garantie en faveur de cette banque locale, qui émet à son tour sa propre garantie en faveur du bénéficiaire. Si le bénéficiaire appelle la garantie locale, la banque locale appelle la contre-garantie de votre banque, et votre banque vous débite.

Mise en place d'une garantie indirecte :

1. L'appel d'offres ou le contrat précise le montant, la forme, les règles et la validité de la garantie, souvent avec un texte imposé.
2. Vous en faites la demande à votre banque, qui vérifie votre ligne de crédit ou demande un dépôt en espèces (provision).
3. Votre banque émet par SWIFT une contre-garantie en faveur d'une banque correspondante dans le pays du bénéficiaire, en lui demandant d'émettre la garantie locale.
4. La banque locale émet la garantie en faveur du bénéficiaire, selon son propre droit et à ses propres conditions tarifaires.
5. À l'expiration, ou lorsque le bénéficiaire restitue la garantie, les deux engagements sont levés et votre banque libère votre ligne de crédit.

Combien coûte une garantie ?

Le coût comporte trois éléments. La banque émettrice perçoit une commission, généralement un pourcentage annuel ou trimestriel du montant, qui dépend de votre signature, du type de garantie et de sa durée ; une fourchette d'environ 0,5 à 3 % par an est courante, les garanties de bonne exécution et de restitution d'acompte étant généralement plus chères que les cautions de soumission. Dans une garantie indirecte, la banque locale ajoute sa propre commission. Enfin, la garantie consomme votre ligne de crédit ou bloque une provision en espèces, ce qui a un coût d'opportunité pour une petite entreprise.

Exemple chiffré : des transformateurs pour une société d'électricité de Nouakchott

Un fabricant algérien répond à un appel d'offres d'une société mauritanienne d'électricité pour des transformateurs de distribution d'une valeur de 1 200 000 EUR.

1. Caution de soumission : 2 % exigés, soit 24 000 EUR, valable 120 jours, émise par une banque mauritanienne contre une contre-garantie de la banque de l'exportateur.
2. Attribution : l'exportateur remporte le marché et signe le contrat. La caution de soumission est levée.
3. Garantie de bonne exécution : 10 %, soit 120 000 EUR, valable jusqu'à la réception provisoire plus 30 jours.
4. Acompte : la société d'électricité verse 20 %, soit 240 000 EUR, mais uniquement contre une garantie de restitution d'acompte du même montant assortie d'une clause de réduction : le montant diminue en proportion de la valeur des marchandises expédiées, attestée par les connaissements. Après l'expédition de la moitié de la commande, la garantie tombe à 120 000 EUR.
5. Bon fonctionnement : à la réception, la garantie de bonne exécution est remplacée par une garantie de bon fonctionnement de 5 % pendant 12 mois, soit 60 000 EUR.

À une commission de 1,2 % par an auprès de la banque de l'exportateur, la garantie de bonne exécution coûte environ 1 440 EUR par an ; la garantie de restitution d'acompte, avec un encours moyen de 140 000 EUR sur 8 mois, environ 1 120 EUR ; s'y ajoutent les commissions de la banque mauritanienne et les frais SWIFT et de courrier.

Comment limiter le risque d'appel abusif

• Utilisez les RUGD 758, qui exigent une déclaration de manquement, plutôt qu'un simple texte « payable à première demande ».
• Fixez une date d'expiration précise ou un événement d'expiration attesté par un document, jamais une validité illimitée.
• Ajoutez une clause d'entrée en vigueur aux garanties de restitution d'acompte : la garantie ne prend effet qu'à la réception de l'acompte sur votre compte.
• Ajoutez des clauses de réduction liées à des documents que vous maîtrisez, comme les connaissements ou les procès-verbaux de réception.
• Exigez des documents lorsque c'est possible, comme un certificat d'un ingénieur indépendant.
• Demandez la restitution de l'original à l'expiration lorsque l'usage local maintient les garanties en vie jusqu'à leur restitution, et suivez les mainlevées.
• Assurez le risque d'appel : certains organismes d'assurance-crédit à l'exportation et assureurs couvrent l'appel abusif des garanties. Voir l'assurance-crédit export.

Garanties et contrôle des changes

Dans les pays soumis au contrôle des changes, une garantie bancaire donnée en faveur d'un non-résident, ou reçue de lui, peut impliquer des procédures particulières, et certains acheteurs publics n'acceptent que les garanties de banques agréées dans leur pays. Demandez tôt à votre banque combien de temps il lui faut pour émettre une garantie ou une contre-garantie vers le pays concerné : les appels d'offres n'attendent pas.

Erreurs fréquentes

• Accepter le texte du bénéficiaire sans le lire, y compris des clauses qui rendent la garantie valable « jusqu'à sa restitution ».
• Oublier de faire annuler ou réduire les garanties après exécution, et payer des commissions pendant des années.
• Émettre une garantie de restitution d'acompte qui prend effet avant la réception de l'acompte.
• Considérer la garantie de bonne exécution comme un plafond de pénalités : l'acheteur peut l'appeler et réclamer quand même des dommages-intérêts au titre du contrat.
• Sous-estimer le délai et les frais d'une garantie locale dans le pays de l'acheteur, ce qui peut retarder la signature du contrat.
• Ne pas vérifier que les termes de la garantie correspondent aux obligations du contrat de vente qu'elle garantit.